参与陪标、围标的是否必然构成串通投标罪

串通投标罪是必要的共同犯罪，必须有双方串通，否则不构成本罪。刑法第二百二十三条规定投标人，投标人与招标人两种典型的方式，在共同犯罪中仍有其他主体参与，比如评标专家、招标代理机构等。投标人之间串通投标报价的是典型的串通投标行为，但在处罚时却宽严有度，高低有别。

招标投标活动中，投标人之间串通投标报价，常见的情形就是通过陪标的方式串通。根据规定，参与串通的主体，只要符合本罪都应当立案追诉。但是，在实务中，陪标的单位往往以证人身份出现，并未追究刑事责任。

西藏自治区高级人民法院（2021）藏刑终52号刑事判决书显示，普某在参与投标过程中，让他人寻找陪标单位，并向陪标单位支付相应好处费的方式围标。最终普某被认定构成串通投标罪，但未见对陪标单位的处理。

但也有判决陪标公司承担刑事责任的情形。在刘某串通投标案（新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2025）新43刑终18号刑事裁定）显示，陪标人被另案处理。但也仅除了参与陪标的自然人，对于陪标单位并未处理，虽然刘某在上诉时称漏判了陪标单位，但二审未予支持。

邹某任串通投标案（福建省宁德市中级人民法院（2024）闽09刑终71号刑事判决书）中，作为招标代理机构的邹某任将意向中标人的优势条件植入招标文件，并居中联合了其他单位参与围标。法院最终也是判决邹某任构成串通投标罪，而未对其他陪标单位及个人以串通投标罪论处。

在冷某某串通投标案（湖南省株洲市中级人民法院（2022）湘02刑终93号刑事裁定书）中，对参与陪标的人员作不起诉处理。

关于陪标相关人员是否入罪并不是一个有标准答案的问题。但是核心还是对串通的认识以及刑法谦抑性的问题。

通常理解，参与陪标的肯定知道自己是否真的为了参与招标项目，而是为了配合某些意向中标人完成中标。本质上侵害的仍然是公平竞争秩序，加之与意向投标人串通投标报价（一般情况下，由一个统一的声音组织各参与者的报价，有的呈现较大差异化，有的呈现规律的层次化等），基于此就符合了串通投标罪的犯罪构成要件，理应以本罪论处。

但是，刑法除了要严厉打击犯罪，还有出罪的规定，即刑法第十三条的“但书”（但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。）这要求我们在刑法适用时应当关注行为侵害社会秩序等究竟有多严重，是否足以启动刑法程序。

对情节的理解和认识因人而异，比如有些人饮酒半斤都不会醉，驾车自如。但是有些人沾酒就醉。在这种情况下如何确定刑法所述的情节显著轻微、情节轻微、情节严重等尺度呢？于是就有了数额➕情节，单纯以情节或者单纯以数额为衡量入刑与否的“立案追诉标准”。

大家在理解“立案追诉标准”时应当注意，其是以行为符合犯罪构成要件为前提的问题。如果行为人根本没有非法占有目的，即便数额超过诈骗罪立案追诉标准，甚至更大，也不应当以诈骗罪论处。简言之，犯罪数额以符合犯罪构成要件为基础。

除此之外，刑法在适用时应当有其基本原则，毕竟很多犯罪行为无法精准衡量其具体的入刑尺度，或者即便确定也会存在各种各样的特殊情形。此时就需要有一个最基本的处理原则。

刑法除了罪刑法定、罪责刑相适应等原则之外，最基础的是要保持其谦抑性。在前述系列案件中，参与陪标的相关主体未被处以刑罚，最重要的考虑是有无处以刑罚的必要性，这个就需要综合考虑其参与程度、主观恶性以及社会危害性等因素。如果以此为业的陪标者，其恶性大、社会危害大。但仅仅是被同行邀请偶尔陪标的，自然就与前者危害性和恶性不同，处理时就应当区别对待。

许某珍串通投标（福建省福州市中级人民法院（2020）闽01刑终738号判决书）案中，许某珍在同案犯的安排下成立某公司，参与相关项目的围标。一审判处拘役三个月，二审改判免除刑罚。分析原因，在于二审对其行为评价是“情节轻微”。

一审与二审出现量刑差异是因为对于情节的理解和认识不一致。可见，关于情节轻微以及严重等程度问题，除了法定的明确标准之外，是一个基于客观事实作的内心衡量，因人而异。

总结一点：陪标围标入罪与否核心看有无串通，如果投标文件都是意向中标人完成，陪标人只是负责形式上盖章，就不应当定罪。因为其本质上没有串通投标报价，并不了解意向投标人的报价，不应认定为串通投标报价的行为。

对于其他情况，要考虑刑法的谦抑性和法秩序统一原理，能够给予行政处罚的，尽量不按犯罪处理。